Если заказчик отказался от заключения контракта

Если заказчик отказался от заключения контракта с победителем

В соответствие с Федеральным законом от 5 апреля 2013 года №ФЗ-44 «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), регулирующим сферу государственных закупок, госзаказчик может отказаться от заключения контракта с участником-победителем даже после завершения всех конкурсных процедур.

Положительным фактором является то, что такой отказ возможен лишь в нескольких исключительных случаях, которые четко регламентированы ФЗ-44. Необоснованное уклонение госзаказчиком от подписания контракта не предусмотрено и является грубым нарушением ФЗ-44, а также поводом для обращения участником-победителем конкурса с жалобой и соответствующего судебного разбирательства.

С целью предотвратить возможность отказа заказчика от подписания договора после объявления результатов торгов стоит внимательно изучить условия, при которых данный отказ является законным и обоснованным и постараться избежать их возникновения.

В каких случаях заказчик вправе отказаться от заключения контракта с победителем?

Один из основных мотивов для отказа заказчика от подписания контракта с участником, победившим в конкурсе - это предоставление недостоверной информации при подаче заявки на участие. На этапе проведения конкурса у заказчика может быть недостаточно времени для выяснения соответствия действительности всей информации, предоставляемой участниками конкурса или аукциона.

Какая информация, предоставленная участником, может быть проверена заказчиком и явиться поводом для отказа в подписании контракта?

В первую очередь, информация, касающаяся основных требований, предъявляемых ко всем участникам системы государственных закупок. Выявление госзаказчиком фактов нарушения таких требований является неоспоримым основанием для отказа поставщику, победившему в конкурсе, в подписании контракта.

К требованиям, выполнение которых является обязательным, относятся:

• На момент подачи заявки для участия конкурсе или аукционе не должна быть инициирована процедура банкротства или ликвидации компании-участника. Кроме того, деятельность организации не может быть приостановлена в соответствии со статьей 3.12. Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;
• Участник не должен иметь задолженность за прошедший год по налогам и сборам, а также иным обязательным платежам, подлежащим уплате в бюджеты всех уровней бюджетной системы Российской Федерации. Размер просроченной задолженности перед бюджетами, при наличии которой возможно получение отказа в заключении госконтракта, должен превышать 25 процентов балансовой стоимости всех активов компании-участника на последнюю отчетную дату. Долг в размере менее 25 процентов активов по последней бухгалтерской отчетности не может являться достаточной причиной для незаключения контракта с победителем.

Кроме того, если участник считает, что такая задолженность предъявлена участнику налоговыми органами необоснованно, то до предоставления заявки на участие в конкурсе компания должна в обязательном порядке подать заявление об обжаловании такой задолженности или недоимки. Если такое заявление подано, но на момент начала конкурса не рассмотрено, участник все равно считается выполнившим требование и заказчик не вправе уклониться от заключения контракта с таким победителем;

• Руководитель (генеральный директор или иное уполномоченное лицо) участника-победителя, члены его действующего исполнительного органа, а также главный бухгалтер не могут иметь судимости за преступления в финансовой сфере, либо такая судимость должна быть соответствующим образом погашена или снята. Аналогичное требование об отсутствии судимостей по экономическим правонарушениям касается участников государственных торгов, являющихся физическими лицами;
• Если результатом исполнения государственного контракта становится приобретение заказчиком прав на результаты интеллектуальной собственности, то исполнитель на момент подачи заявки для участия в конкурсе должен обладать такими правами;
• Между участником закупки и государственным заказчиком должны отсутствовать какие-либо связи, предусматривающие наличие конфликта интересов. Выявление конфликта интересов возможно в случаях, если представитель заказчика (исполнительный орган, руководитель, иное уполномоченное лицо) является супругом\супругой или близкими родственниками представителя (выгодоприобретателя) компании - победителя конкурса.

Если поставщик отказывается заключить договор после подведения итогов закупочной процедуры

О реестре недобросовестных поставщиков говорится в ст. 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - 223-ФЗ, закон №223-ФЗ, Закон о закупках). 22 ноября 2012 г. Правительством Российской Федерации было принято Постановление № 1211 «О введении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В названном нормативном правовом акте прописаны:

• правила направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков;
• правила ведения реестра недобросовестных поставщиков;
• перечень сведений, которые включаются в реестр недобросовестных поставщиков;
• требования, предъявляемые к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

В соответствии с Законом о закупках поставщик может быть включен в РНП по таким основаниям, как:

расторжение договора с контрагентом по решению суда в связи с существенным нарушением им условий заключенного договора.

При направлении информации о недобросовестных поставщиках для включения их в реестр, когда договоры с ними были расторгнуты судом, заказчик должен учитывать некоторые особенности. Например:

Если заказчик отказался заключать и подписывать договор по таким причинам, как, например, в связи с финансовым положением предприятия, то сведения о поставщиках не направляются для их включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Прежде чем обратиться в суд, заказчик должен применить досудебный порядок разрешения сложившейся ситуации, спора (ст. 452 ГК РФ).

уклонение лица, являющегося победителем в закупочной процедуре, от заключения договора.

Осуществляя закупочную деятельность по 223-ФЗ, заказчик может столкнуться с ситуацией, когда победитель закупки уклоняется от подписания договора и выполнения всех его условий. Лица, которые недобросовестно выполняют требования закупочной документации, связанные с заключением и исполнением договора, подлежат включению в РНП (например, после подведения итогов закупки и определения победителя участник отказывается поставить товар по ранее заявленной цене, указанной им в заявке на участие, что является уклонением победителя закупки от заключения договора). Данное обстоятельство может существенно затруднить доступ таких поставщиков к рынку товаров, работ и услуг в ближайшие два года, поскольку заказчик вправе в закупочной документации установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в РНП (ст. 3 Закона №223-ФЗ). В таком случае возможность участия в закупочных процедурах и, соответственно, заключения договоров у такого поставщика существенно снижается. Тем самым подрывается финансово-экономическое положение организации, уменьшается прибыль от реализации товаров (работ или услуг) на рынке.

Включение недобросовестных поставщиков, которые уклонись от заключения договора, в РНП по 223-ФЗ возможно в тех случаях, если подписание договора после подведения итогов является обязательным согласно действующему положению о закупке и закупочной документации заказчика. В связи с этим, прежде чем обратиться в антимонопольный орган, заказчик должен внимательно изучить собственное положение и закупочную документацию, в соответствии с которой проводилась конкретная закупочная процедура.

Федеральная антимонопольная служба ведет РНП в соответствии с п.5.3.4 Положения о федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 №331. Реестр ведется в электронной форме с использованием информационной системы, которая включает в себя средства ПО, в соответствием с требованиями, которые предъявляются к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков. Антимонопольный орган размещает сведения в реестре недобросовестных поставщиков согласно действующему законодательству с учетом требований о защите государственной тайны. Все сведения, которые направляются заказчиком в контролирующий орган для записи в реестре о недобросовестном поставщике, проверяются. В случае отсутствия нужной информации, ФАС направляет уведомление о необходимости направления в антимонопольный орган требуемых данных в течение 3 рабочих дней со дня, когда заказчик получил уведомление о предоставлении сведений от уполномоченного органа. После проверки информации данные о поставщике включаются в РНП антимонопольным органом в течение 3 рабочих дней, образуя реестровую запись (она должна быть обязательна подписана представителем уполномоченного органа с применением ЭЦП или другого аналога собственноручной подписи в целях защиты информации, включенной в реестр). Сведения о поставщике исключаются из РНП по истечении 2 лет с момента включения информации в реестр. Также реестровая запись о недобросовестном поставщике может быть удалена из РНП уполномоченным органом в случае, когда решение суда о расторжении договора, ставшее основанием для добавления информации о поставщике в РНП, было отменено в установленном законом порядке.

Сведения, содержащиеся в реестре

• Номер реестровой записи и дата включения сведений в реестр
• Уполномоченный орган, осуществивший включение сведений в реестр
• Информация о недобросовестном поставщике (исполнителе, подрядчике) и его месте нахождения (месте жительства):
• Сведения о проведенных закупках:
• Сведения о договоре:

В настоящее время у заказчика появилась возможность при формировании извещения на официальном сайте о проведении закупочной процедуры в разделе «требования к участникам закупки» делать отметку о том, что поставщик не состоит в реестре недобросовестных поставщиков. В дальнейшем при составлении протоколов закупки будет производиться проверка участников закупок в реестре недобросовестных поставщиков.

Если после окончания закупочной процедуры победитель уклоняется от заключения договора (или участник закупки, с которым согласно закупочной документации заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, при условии того, что документацией предусмотрена обязанность такого участника заключить договор), заказчику необходимо направить обращение в Федеральную антимонопольную службу о включении поставщика в реестр недобросовестных поставщиков (это не право, а обязанность заказчика). В обращении заказчику следует указать наименование и прочие данные (адрес, ИНН, КПП и др.) лица, которое отказывается от заключения договора, способ закупочной процедуры, товар (работы или услуги), закупка которого проводилась. Заказчику не следует забывать о том, что за непредставление или несвоевременное представление информации о недобросовестных поставщиках (исполнителях, подрядчиках), либо предоставление заведомо ложной информации о недобросовестных поставщиках в ФАС России в соответствии с КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в виде штрафа.

Получив обращение от заказчика, антимонопольная служба принимает его к производству и в последующем направляет уведомление заказчику и поставщику о рассмотрении обращения по вопросу о включении (либо невключении) сведений об поставщика в реестр недобросовестных поставщиков. В уведомлении антимонопольный орган просит заказчика и поставщика предоставить в названный срок необходимые документы для более полного и всестороннего рассмотрения обращения и принятия верного решения. Также в уведомлении ФАС России назначает дату и время (с указанием адреса), когда состоится заседание по вопросу включения (либо невключения) победителя закупки в РНП. На рассмотрении обращения комиссией антимонопольного органа сторонам необходимо обеспечить явку своего представителя с доверенностью, оформленной надлежащим образом.

Пример доверенности

(*на фирменном бланке организации*) Доверенность № город, дата выдачи доверенности Настоящей доверенностью (наименование организации), зарегистрированное (дата регистрации) по адресу: (указать адрес) ОГРН____, ИНН ____, в лице ____________, действующего на основании ________, уполномочивает (ФИО лица, которое будет представлять интересы заказчика в ФАС с указанием должности) , паспорт серия, номер _______, дата выдачи, кем выдам, зарегистрированного по месту жительства по адресу: (адрес регистрации) : представлять интересы предприятия в УФАС по (указать регион) при рассмотрении обращения (наименование организации заказчика) о включении в реестр недобросовестных поставщиков (наименование организации) в связи с его уклонением от заключения договора после подведения итогов (наименование закупки на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг). Доверенность выдана без права передоверия (указать срок). Подпись доверенного лица ______________________________ удостоверяю. Директор _____________ (ФИО)

Как правило, антимонопольный орган запрашивает следующие документы и сведения:

У организатора закупки:

Извещение и документацию о проведении закупочной процедуры, сообщения о внесении изменений в документацию, разъяснения документации о закупке (при наличии);

Все заявки, поданные участниками закупки;

Все протоколы, которые были составлены в ходе процедуры закупки товара (работ, услуг);

Доказательства отправки в адрес поставщика (подрядчика, исполнителя) проекта договора (если победитель уклоняется от подписания), а также иные сведения, которые будут свидетельствовать об отказе от заключения договора.

Также контролирующий орган может запросить:

Документы, в соответствии с которыми проводилась закупочная процедура (например, положение о закупке товаров, работ, услуг, приказ об утверждении положения о закупке);

Распорядительный документ по вопросу организации и проведения данной закупки (например, приказ директора об организации и проведении запроса предложений на поставку антигололедного реагента);

Иные документы и сведения.

У поставщика (подрядчика, исполнителя):

Устав (Положение), при отсутствии такового в открытом доступе;

Свидетельство о государственной регистрации юридического лица;

Сведения о дате и времени поступления проекта договора;

Сведения о направлении поставщиком (исполнителем, подрядчиком) подписанного проекта договора (с указанием даты и времени направления), в случае, если такие документы не направлялись - объяснение в письменной форме с указанием причины уклонения от заключения договора с заказчиком;

Иные сведения, которые касаются уклонения от заключения договора (если таковые имеются).

В Федеральную антимонопольную службу в срок не позднее, чем 30 календарных дней с момента заключения договора с участником закупочной процедуры, с которым по условиям закупочной документации заключается договор, если победитель уклонился от подписания договора, либо со дня, когда истек срок заключения договора, прописанный в закупочной документации (если заказчиком в закупочной документации не предусмотрен вариант заключения договора с другим участником закупки при уклонении победителя от подписания договора), заказчиком направляются необходимые сведения согласно ст. 5 Закона №223-ФЗ, Правилам ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением от 22.11.2012 №1211 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

В назначенную дату комиссия ФАС России при участии представителей со стороны заказчика и со стороны лица, уклонившегося от подписания договора, проводит рассмотрение обращения организатора закупочной процедуры о включении сведений о поставщике (исполнителе, подрядчике) в реестр недобросовестных поставщиков. Комиссия, получив представленные сторонами сведения и документы, выясняет позицию как заказчика, так и лица, отказавшегося от заключения договора (изучаются положения закупочной документации, протоколы, порядок подписания сторонами договора, сроки заключения договора и т.д.).

Стороны поясняют свои доводы по вопросу включения (невключения) поставщика (подрядчика, исполнителя) в РНП, отвечают на вопросы комиссии ФАС. Также стороны могут задавать вопросы друг другу относительно несвоевременности подписания договора после подведения итогов закупки. Как правило, процесс рассмотрения не является продолжительным, не длится часами, поэтому важно четко и лаконично сформулировать свою позицию.

Заказчик в соответствии с положением о закупке и закупочной документацией аргументирует требование о включении победителя закупки в реестр недобросовестных поставщиков. К примеру, согласно протоколу подведения итогов запроса предложений, заказчик в течение 7 рабочих дней с момента опубликования на официальном сайте итогового протокола направляет договор на подписание поставщиком, а тот в свою очередь должен в течение 10 рабочих дней подписать его и один экземпляр договора направить организатору закупки (кто первый подпишет договор - заказчик или поставщик - не имеет значения, если иное не предусмотрено в закупочной документации или итоговом протоколе).

Если же данные сроки нарушены победителем, заказчик должен обратиться в антимонопольный орган, поскольку в соответствии со ст. 5 Закона о закупках в РНП включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договора, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договора. С перечнем недобросовестных поставщиков заказчик может ознакомиться на официальном сайте, такая информация находится в открытом доступе и предоставляется для ознакомления без взимания платы.

Как найти поставщика в РНП?

Заказчик может легко найти необходимые сведения, проверить поставщика, с помощью параметров поиска, используя функционал официального сайта. Для этого во вкладке «реестры» следует выбрать «реестр недобросовестных поставщиков» и далее осуществить поиск после введения требуемых сведений о лице (ИНН, наименование).

Также антимонопольный орган обеспечивает создание и формирование справки о том, находятся ли в реестре недобросовестных поставщиков участники закупочной процедуры, поставщики (исполнители, подрядчики) по запросу, поступившему от посетителя официального сайта.

Поставщику (подрядчику, исполнителю) во избежание включения сведений в РНП необходимо предоставить объяснения и доказательства на рассмотрение обращения заказчика, которые могли бы опровергнуть факт уклонения от заключения договора для нужд заказчика: например, если при подписании договора в электронной форме возникли технические неполадки (см. решение Курганского УФАС России по делу №05-02/4-12 об отказе во включении в Реестр недобросовестных поставщиков ЗАО "Глинки").

Комиссия ФАС, сопоставив доводы и обоснования сторон, примет решение о включении поставщика в РНП (например, Решение Кировского УФАС России решение о включении ООО «БУЛАТ" в реестр недобросовестных поставщиков, дело №РНП-43-02) или же откажет в этом (например, Решение Пензенского УФАС по итогам рассмотрения обращения о включении ООО «Каменко-мясо» в реестр недобросовестных поставщиков, дело № 5-09/РНП-58-02).

В любом случае, решение контролирующего органа может быть обжаловано сторонами в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

После рассмотрения обращения решение направляются сторонам, а также размещаются в интернете на сайте антимонопольного органа региона (также данное решение можно будет найти в базе решений ФАС на ее официальном сайте, задав необходимые параметры поиска).

Таким образом, в настоящее время такой способ защиты интересов заказчика как включение сведений о недобросовестных поставщиках в РНП вполне эффективен, поскольку доступ к заказам для таких лиц будет закрыт на 2 года, что практически лишает поставщиков нормального функционирования и закрывает выход на рынок сбыта. Заказчик вправе прописать в закупочной документации в качестве условия для участия в закупке отсутствие поставщика как в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном ФЗ №223, так и в реестре для государственных закупок.

В последнее время число обращений о включении в реестр недобросовестных поставщиков увеличивается, поскольку заказчики, понимая ответственность, предусмотренную КоАП РФ за непредставление в контролирующий орган информации о поставщиках, уклоняющихся от заключения договора, в виде штрафа, не готовы нести лишние расходы в связи с собственной безынициативностью. Также данная практика включения сведений в реестр о недобросовестных поставщиках позволяет в будущем другим заказчикам не нарваться на ненадежного партнера и не создать себе проблем по вопросу поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. А поставщики, зная о возможной двухлетней изоляции участия в закупочных процедурах, будут более серьезно и ответственно подходить к вопросу подписания и исполнения договора. Попав всего лишь раз в «черных список», называемый РНП, поставщики рискуют потерять доверие со стороны заказчиков как надежного делового партнера, способного удовлетворить их потребности в полном объеме и своевременно.

Отказ (уклонение) от заключения договора и навязывание невыгодных условий хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение

Рассматриваемая форма злоупотребления доминирующим положением относится к сфере заключения договоров и преддоговорных споров.

В обычных условиях субъекты гражданского оборота свободны в выборе как контрагентов, так и условий, на которых они готовы заключить договор. Обычно хозяйствующий субъект может отказаться от заключения договора с другим лицом без каких-либо причин, а лишь по одному своему желанию.

В то же время такие права хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, существенно ограничены. Федеральный закон о защите конкуренции запрещает как злоупотребление доминирующим положением отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такие отказ или уклонение прямо не предусмотрены нормативными актами Российской Федерации или судебными актами.

При квалификации таких действий хозяйствующего субъекта, как отказ или уклонение от заключения договора, необходимо принимать во внимание положения ст. 445 ГК РФ. Согласно данной норме, если для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение 30 дней со дня получения оферты.

Таким образом, под отказом от заключения договора понимается направление хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, извещения об отказе от полученного акцепта. При этом сама оферта должна удовлетворять требованиям, установленным ст. 435 ГК РФ.

Если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, не направляет извещение об акцепте, об отказе от акцепта или об акцепте оферты на иных условиях, то его действия могут квалифицироваться как уклонение от заключения договора. Кроме того, об уклонении от заключения договора могут свидетельствовать другие действия хозяйствующего субъекта, например необоснованное требование к контрагенту о представлении документов и информации, перенос сроков заключения договора без объективной причины и иные действия, свидетельствующие об отсутствии у хозяйствующего субъекта реального намерения заключить договор.

Вместе с тем необходимо принимать во внимание то, что отказ или уклонение от заключения договора не может считаться злоупотреблением доминирующим положением, если подобные действия обоснованы экономическими или технологическими обстоятельствами.

В качестве экономического обоснования правомерности отказа может рассматриваться предложение контрагентом условий, не соответствующих рыночной ситуации и невыгодных хозяйствующему субъекту, занимающему доминирующее положение (например, предложение заключить договор ниже рыночно обоснованной цены).

Технологическими основаниями отказа от заключения договора могут быть лишь обстоятельства, объективно препятствующие возможности его исполнения, например отсутствие у потенциального продавца товара в нужном количестве, невозможность производства нужного товара в требуемый контрагентом срок.

Если действия хозяйствующего субъекта квалифицируются как навязывание невыгодных или не относящихся к предмету договора условий, то необходимо определить, во-первых, какие действия хозяйствующего субъекта могут квалифицироваться как навязывание, во-вторых, какие условия могут считаться невыгодными или не относящимися к предмету договора.

Снова обратимся к ст. 445 ГК РФ. Из данной нормы следует, что хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, может известить лицо, направившее оферту, о своем согласии заключить договор на иных условиях. Однако не любое извещение об акцепте оферты на иных условиях автоматически признается навязыванием соответствующих условий.

О навязывании можно вести речь, прежде всего если само извещение об акцепте на иных условиях указывает на категорический отказ от обсуждения иных условий. Если такой отказ в извещении отсутствует, то лицо, его получившее, должно заявить о своем несогласии с условиями, которые предлагает хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение. И уже в том случае, когда хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение, будет настаивать на своем предложении, его действия могут рассматриваться как навязывание. Иными словами, о навязывании тех или иных условий может свидетельствовать нежелание или отказ хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, от изменения предложенных им условий, а не любое предложение изменить сделанную контрагентом оферту.

Само по себе предложение контрагенту условий договора может рассматриваться как их навязывание, лишь если, исходя из конкретной обстановки, такой контрагент вынужден на них согласиться ввиду невозможности или затруднительности обсуждения предложенных условий, например если обсуждение условий договора грозит остановкой производства.

К условиям, которые могут быть отнесены к невыгодным для контрагента, Федеральный закон «О защите конкуренции» относит экономически или технологически необоснованные или прямо не предусмотренные нормативными правовыми актами Российской Федерации или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования.

Вместе с тем условия договора не могут считаться невыгодными лишь потому, что сам контрагент посчитал их для себя таковыми. Невыгодность должна иметь объективную природу, отличаться от принятых в рассматриваемом секторе условий и от условий, на которых аналогичные товары поставляются иными хозяйствующими субъектами.

Оценивая условие договора, предлагаемое доминирующим хозяйствующим субъектом, относительно его невыгодности для контрагента, важно установить, что оно представляет для него необоснованные обременения и в условиях нормальной конкуренции он не заключил бы договор с таким условием.

В качестве примера навязывания невыгодных условий договора можно привести рассмотренное Краснодарским УФАС России дело в отношении ООО «Краснодаррегионгаз», связанное с включением в договор поставки газа ОАО «Племенной птицеводческий завод «Лабинский» штрафных санкций за суммарный объем газа, выбранного покупателем сверх суточного договорного объема. Как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 15 июня 2010 г. № 325/10, включение в договор дополнительных по отношению к определенным в Правилах поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства РФ от 5 февраля 1998 г. № 162, коэффициентов, названных в договоре штрафом за потребление газа сверх договорного объема, является нарушением регулируемого ценообразования в сфере газоснабжения и злоупотреблением доминирующим положением путем навязывания невыгодных для контрагента условий договора.

Необходимо также упомянуть о том, что в отношении рассматриваемого проявления злоупотребления доминирующим положением Федеральным законом «О защите конкуренции» предусмотрен особый оперативный порядок реагирования посредством направления в адрес лица, в действиях которого содержатся признаки нарушения антимонопольного законодательства, предупреждения о прекращении соответствующего правонарушения (ст. 39"). Более подробно порядок применения данной меры будет изложен в главе, посвященной государственному контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

N 21, 2009 г.

Каждый предприниматель хотя бы раз сталкивался с тем, что ему отказывали в заключении договора. Особенно это неприятно, когда других поставщиков товаров или исполнителей услуг нет. Вправе ли так поступать доминирующая на рынке организация и можно ли бороться с диктаторами? Разберемся в этих вопросах.

Один из основополагающих принципов гражданского законодательства – свобода договора (п. 1 ст. 1 ГК РФ). Но эта свобода не может быть безграничной, особенно в условиях несовершенной конкуренции, когда организации, занимающие доминирующее положение на рынке, отказывают в заключении договора или навязывают невыгодные условия более слабым в экономическом смысле контрагентам.

Действующее законодательство предусматривает несколько ограничений свободы. Например, запрет злоупотребления гражданскими правами (ст. 10 ГК РФ), недопустимость заключения сдел­ки на кабальных условиях (ст. 179 ГК РФ), недопустимость злоупотребления доминирующим положением на рынке в виде экономически или технологиче­ски необоснованного отказа либо уклонения от заключения до­говора с отдельными покупателями (заказчиками) при наличии возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативно-правовыми актами (часть 5 п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее – Закон № 135-ФЗ).

Грань, разделяющая законные действия доминирующего субъекта, отказывающего заключить договор, от нарушения определяется в нормативно-правовых актах. Отказ в заключении договора правомерен, только если он прописан нормотворцами.

Доминирующее положение

Доминирующим положением согласно ст. 5 Закона № 135-ФЗ признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответ­ствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяй­ствующим субъектам. Доминирующее положение, например, занимают субъекты естественной монополии. Напомним, сферами их деятельности исходя из ст. 4 Федерального закона от 17.08.95 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» являются:

• транспортировка нефти и неф­тепродуктов по магистральным трубопроводам;
• транспортировка газа по трубопроводам;
• железнодорожные перевозки;
• услуги в транспортных терминалах, портах и аэропортах;
• услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи;
• услуги по передаче электриче­ской энергии;
• услуги по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике;
• услуги по передаче тепловой энергии;
• услуги по использованию инфра­структуры внутренних водных путей.

Приведенный список вовсе не указывает на ограниченный перечень сфер, действуя в которых организация может быть признана занимающей доминирующее положение. Такое положение возникает совершенно в любой области, если субъект соответ­ствует определению доминирующего. Доминирующее положение определяется антимонопольным органом . Как правило, доля на рынке определенного товара такого субъекта превышает 50%.

Кара за деяния

За отказ в заключении договора доминирующий субъект может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной ст. 14.31 КоАП РФ, если совершенные деяния не содержат признаки уголовного преступления по ст. 178 УК РФ. Признак, по которому разграничивается уголовная и административная ответственность, состоит в размере причиненного отвергнутому лицу ущерба. Так, если ущерб составит 1 млн руб. и более, то деяние признается уголовным преступлением, наказание за которое состоит в большем по сравнению с КоАП РФ штрафом, максимальный размер которого достигает 1 млн руб. вплоть до лишения свободы на пять лет лица, ответственного за нарушение.

Следует отметить, что ско­­ро уголовная ответственность уже­сточится. Законопроект 167805-5, обновляющий ст. 178 УК РФ, принят Госдумой в первом чтении 22 мая этого года. Согласно поправкам в качестве альтернативного признака преступления вводится извлечение в результате этих деяний дохода в крупном размере – в сумме, превышающей 5 млн руб. Одним из условий наступления уголовной ответственности считается «неоднократное злоупотребление доминирующим положением – совершение лицом более двух таких действий в течение трех лет, за которые такое лицо было привлечено к административной ответственности».

Административная ответственность, предусмотренная КоАП РФ, предусматривает наложение штрафа не только на должностное лицо, уличенное в незаконном уклонении от заключения до­говора (от 15 тыс. до 25 тыс. руб.), но и на организацию. Штраф для юридического лица может составить 1/50 совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг).

Административно-судебная практика

Привлечь к административной ответственности вправе Федеральный антимонопольный орган и его территориальные подразделения. Именно в этот орган следует обращаться, если доминирующий субъект отказывает в заключении договора.

Антимонопольный орган чутко реагирует на заявления обиженных потенциальных контрагентов. Административная практика этого госоргана, представленная на официальном сайте ФАС России (www.fas.gov.ru), указывает на распространенность подобных нарушений среди доминирующих субъектов.

Например, не так давно к администра­тивной ответ­ственнос­ти была привлечена одна электросбытовая компания за отказ в заключении догово­ров купли-продажи электрической энергии в Белгородской области. В результате на нарушителя был наложен штраф, составляющий более 150 млн руб.

Другой пример. Энергосбытовая компания отказала ТСЖ в заключении договора энергоснабжения на том основании, что у ТСЖ отсутствовали документы, подтверждающие передачу сетей и приборов учета электрической энергии. Президиум ВАС РФ, до которого добрался ТСЖ, признал энергосбытовую компанию доминирующим субъектом, нарушившим часть 5 п. 1 ст. 10 Закона № 135‑ФЗ, и обязал заключить договор энергоснабжения (Определение ВАС РФ от 29.12.2008 № 16414/08 по делу № А50-14115/2007-Г-16).

В апреле этого года антимонопольным органом уличен в злоупотреблении доминирующим положением ижевский производитель гражданского оружия, организовавший дилерскую сеть из одной организации, в договоре с которой установлен запрет реализовывать продукцию иначе, чем через этого единственного дилера. В результате лица, желающие приобрести оружейную продукцию непосредственно у производителя, лишены такой возможности. В указанных дей­ствиях антимонопольный орган усмотрел нарушение конкуренции. Отметим, что отказ от заключения договора от оружейного производителя еще не последовал, но такой отказ мог иметь место.

Таким образом, потенциальная угроза в отказе заключения договора также является поводом для беспокойства. Обратившись в антимонопольный орган, можно добиться разрыва договорных взаимоотношений доминирующего субъекта с иными им избранными, если такое соглашение может привести к нарушению конкуренции.

Еще один пример последствий отказа в заключении договоров. Автомобильный производитель стал игнорировать заявки его же дилеров на поставку автомобилей собственного производства. Дело в том, что единственный дистрибьютор автопроизводителя на собственное усмотрение отбирал одних дилеров и игнорировал заявки других на поставку, невзирая на действующие дилерские соглашения. Такое поведение было признано нарушением Закона № 135-ФЗ, выразившимся в уклонении от заключения договоров поставки при отсутствии обоснованности отказа (Определение ВАС РФ от 20.08.2008 № 8038/08 по делу № А65-12416/2007-СА1-37).

Примеров подобных судебных разбирательств много . Мы привели лишь наиболее яркие из них. Судебная практика показывает, что действующее материальное и процессуальное законодательство имеет действенные инструменты защиты лиц, отвергнутых доминирующими субъектами. С ними можно бороться, и результат, как правило, достигает поставленной цели: диктатора заставляют заключить отклоненный договор.

_______________________

Определение ВАС РФ от 05.02.2009 № 15465/08, постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 25.09.2008 № А74-953/­07-Ф02-9325/08, Уральского округа от 16.04.2009 № Ф09-2153/09-С1, Северо-Кавказского округа от 17.03.2009 по делу № А61-966/2008-9, Волго-Вятского округа от 30.06.2008 по делу № А38-3419/2007-1-274, Дальневосточного округа от 01.12.2008 № Ф03-5327/2008 и др.

В правоприменительной практике право на отказ от исполнения договора стало использоваться с 2015 г. Особенности его реализации закрепляются статьей 450.1 ГК. Рассмотрим положения нормы подробнее.

Общие сведения

Как указывает статья 450.1, для реализации права на отказ от исполнения договора одна сторона должна уведомить вторую о своем намерении. При получении соответствующего извещения соглашение будет считаться расторгнутым, если другое правило не закреплено нормами. Между тем, если участник сделки, обладающий правом на , подтвердит действие соглашения, то впоследствии воспользоваться своей возможностью по тем же обстоятельствам он не сможет.

Основания

В статье 450.1 ГК присутствует ссылка на 310 норму Кодекса. В ней устанавливаются случаи, когда допускается . При этом соответствующее намерение должно обуславливаться и иными положениями законодательства. Представляется, что имеются в виду нормы, позволяющие воспользоваться правом на в случае нарушения контрагентом условий сделки. Подобные формулировки, например, присутствуют в статьях 723, 405, 328 и пр. Отказ от договора оказания услуг допускается при отсутствии у субъекта, их предоставляющего, специального разрешения, если его деятельность подлежит лицензированию в обязательном порядке.

Особенности оформления

Как можно зафиксировать отказ от договора? Образец основного соглашения между сторонами может содержать такое условие в числе прочих существенных пунктов. Кроме этого, участники сделки вправе оформить отдельный документ. И в том и в другом случае должен быть прописан порядок, в соответствии с которым соглашение прекращает действие. К примеру, если от стороны будет получен , он аннулируется со следующего дня. Вместе с тем законодательство допускает и отсрочку прекращения соглашения. В некоторых случаях участники отношений используют потестативные (неопределенные) условия в качестве основания для отказа от договора. Соответствующая возможность закрепляется статьями 327.1 и 157 ГК. Стороны могут установить автоматический в случае наступления оговоренных ими обстоятельств.

Правовая природа

Отказ от договора услуг Пленум ВС квалифицировал как сделку с единственным участником. Соответственно, к нему применяются нормы, регламентирующие оспаривание соглашений и признание их недействительности. Односторонний отказ от договора может стать ничтожным, если условия, допускающие его, не были реализованы (частично или полностью).

Последствия

Отказ от договора влечет, как выше было сказано, его расторжение. Однако законодательство допускает также и изменение содержания соглашения. Это имеет место в том случае, если сторона отказывается от части договора. В пункте 3 статьи 450.1 ГК предусмотрена возможность одного из участников сделки потребовать возмещения убытков при расторжении соглашения. В частности, это допускается, если вторая сторона не имела необходимых разрешительных документов на осуществление своей деятельности. В таком порядке, к примеру, может реализовываться отказ от договора страхования . Данная деятельность подлежит лицензированию. Если организация предоставляет услуги, не имея документа, клиент вправе отказаться от договора. Более того, лицо вообще может не вступать в сделку с такой компанией. Законодательство закрепляет принцип свободы оформления соглашений. Если у организации нет необходимых документов на ведение деятельности, клиент может выразить . В пункте 4 статьи 450.1 ГК законодатель обращает внимание на обязанность лиц соблюдать принцип добросовестности. Это требование распространяется и на односторонний отказ. В случае несоблюдения предписаний он может быть признан оспоримым или ничтожным.

Препятствия для реализации права

В п. 5 статьи 450.1 Кодекса установлено, что, если вторая сторона приняла исполнение от первой, то впоследствии она не сможет отказаться от договора по основаниям, которые связаны с погашенными обязательствами. Это обусловлено тем, что такими действиями участник подтверждает силу соглашения. Как считают эксперты, норма, закрепленная пунктом пятым, направлена на удержание сторон от непоследовательного и противоречивого поведения. Стоит сказать, что подтверждение стороной, обладающей правом на отказ, желания сохранить договор в силе, может выражаться не только в действии, но и в бездействии. Примером первого может служить принятие ненадлежащего выполнения условий сделки. Повторное такое исполнение не получится использовать как условие для отказа от договора. Примером бездействия может служить ситуация, когда кредитор, ожидая погашения обязательства, пропустил срок для реализации своего права.

Корректировки процедуры

Стоит отметить, что сегодня в сфере предпринимательства применяются измененные правила отказа заказчика от соглашения о возмездном предоставлении услуг. Законодатель попытался скорректировать процедуру в сторону соблюдения баланса интересов обоих участников сделки. Из общих правил, регламентирующих возможность заказчика в одностороннем порядке изъявить немотивированный отказ от соглашения с возмещением в пользу исполнителя лишь фактически произведенных им затрат, появилось исключение. В настоящее время он может обуславливаться необходимостью соблюдения установленного периода и выплатой компенсации субъекту, осуществляющему работы. Эта норма между тем не исключает возможность сторон согласовать другой порядок наступления последствий. К примеру, это может быть полная компенсация убытков со стороны и заказчика, и исполнителя. Также участники могут предусмотреть правила, обусловленные необходимостью выплаты одной стороной определенной суммы в пользу другой. Такое условие, как правило, применяется в договорах, исполнение которых связано с ведением предпринимательской деятельности обоими контрагентами.

Отрицательная практика

Стоит сказать, что ранее процедуры разбирательства споров, связанных с односторонним отказом, основывались на положениях 782 статьи ГК. В результате сформировалась довольно устойчивая практика применения этой императивной нормы. 782 статья не допускает никакого усмотрения сторон в рамках договора по оказанию услуг возмездного характера. В законодательстве не предусматривается никаких формальностей или дополнительных условий для выхода из сделки одного из участников по собственной инициативе. Соответственно, в соглашении стороны не имели права устанавливать возможность его расторжения по окончании оговоренного срока с даты направления извещения. Президиум ВАС в одном из своих Постановлений указывал, что, по смыслу 782 статьи, отказ от договора об оказании услуги допускается в любое время. Это может быть момент до начала ее предоставления или в процессе осуществления контрагентом оговоренных мероприятий. В связи с тем, что возможность заявить отказ установлено императивно в 782 норме, она не может ограничиваться соглашением сторон. Если же участники установили какие-либо условия, то они будут признаны недействительными. В качестве оснований будут при этом выступать положения 168 и 422 статей ГК.

Учет условий о возмещении за расторжение соглашений

Сегодня толкование 782 статьи несколько изменено. За счет этого был достигнут баланс интересов обоих участников сделки. В частности, сторонам предоставляется возможность заранее оговорить все вероятные последствия расторжения договора. Участники, к примеру, могут согласовать компенсацию в твердой сумме или в процентах, которая начисляется от стоимости услуг за период с момента получения извещения и до даты окончания действия соглашения, установленной изначально. Подобный подход может применяться и в случае поручительства. В рамках такого договора поверенный в интересах и от имени доверителя осуществляет юридические действия. Из этой сделки последний вправе выйти по собственной инициативе на основании положений 978 нормы ГК.

Отказ заключить договор

Законодательством предусматривается возможность субъекта не соглашаться на условия сделки и, соответственно, не оформлять ее. Это право отражает принцип свободы договорных отношений. Реализовать его субъект может и на стадии переговоров и непосредственно при оформлении сделки.

Ограничения

Законодательством установлено несколько случаев, когда отказаться от заключения договора нельзя. К ним относят соглашения:

В большинстве случаев лицу, не желающему оформлять сделку, достаточно не ответить на предложение. Но иногда, согласно нормам, субъект должен оформить свой отказ документально. К таким случаям относят:

1. Наличие у лица, обязанного заключить договор, оснований для отказа потребителю.
2. Оформление поставки в рамках муниципального/государственного контракта.

Письмо

Как выше было сказано, в ряде случаев субъект должен оформить свой отказ документально. В законодательстве не регламентируется четкая форма такого письма. Соответственно, к этому документу применяются общие правила. В частности, письмо, составленное на внутреннем бланке предприятия, должно быть заверено подписью директора или служащего, им уполномоченного. В документе должны присутствовать:

1. Наименование субъекта, которому он адресуется, или Ф. И. О. (если это гражданин), адрес расположения/проживания, контактные данные.
2. Исходящий номер акта, дата регистрации в журнале.
3. Наименование документа.

1. Первоначальные условия сделки, предложения от адресата.
2. Формулировку отказа. При этом следует четко указать его причины.

Муниципальный/госсзаказ

Выше было сказано, что от заключения контракта отказаться по общим правилам нельзя. Между тем на некоторые случаи этот запрет не распространяется. ФЗ №44 допускает отказ от оформления сделки с победителем торгов. Такой возможностью может воспользоваться заказчик, если:

1. Участник закупки не соответствует нормативным требованиям.
2. Имеют место обстоятельства, изложенные в 31 статье ФЗ № 44 (п. 10).
3. Была предоставлена недостоверная информация относительно соответствия победителя установленным требованиям.

Во всех остальных случаях отказ заказчика признается незаконным.

Протокол

Последствия отказа заказчика регламентируются пунктом 11 31 статьи ФЗ №44. В соответствии с положениями, субъект не позже одного дня с момента выявления указанных выше обстоятельств, должен разместить в сети Интернет протокол. Этот документ в двухдневный срок необходимо направить второй стороне. В протоколе должны присутствовать сведения:

1. О месте и времени оформления.
2. Реквизитах участника торгов, от заключения договора с которым заказчик отказался.
3. Мотивированные причины решения.

Если участник закупки изъявляет желание не оформлять контракт, то для его могут наступить неблагоприятные последствия. В частности, он не получит обеспечительный платеж, который внес в процессе подачи заявки. Исключением из этого правила являются конкурсные торги, которые проводятся в два этапа. После первого тура участники вправе отказаться от следующего без потерь.

Публичное соглашение

Суть такого договора состоит в том, что он должен быть заключен с каждым обратившимся лицом. Вместе с тем обязанный субъект может изъявить желание не оформлять сделку по основаниям, не позволяющим осуществить оговоренные работы. Причинами могут быть отсутствие технической возможности обеспечить железнодорожную перевозку, подключить к водопроводу. Между тем, стоит сказать, что указанное основание далеко не отговорка. Дело в том, что отраслевое законодательство закрепляет четкие критерии для установления отсутствия технической возможности. Кроме того, отказ допускают специальные нормы, не осуществляющие регулирование гражданских правоотношений. В них особое внимание уделяется злоупотреблениям со стороны клиентов.